カートの中身空

閲覧履歴

最近閲覧した商品

表示情報はありません

最近閲覧した記事

一般2016年09月05日 司法試験の関連判例を学習することの意義(法苑179号) 法苑 執筆者:平裕介

 はじめに―法科大学院における判例学習と司法試験との関係
 「『理論と実務の架橋』を目指す法科大学院教育においては、厳密な意味での『判例』の分析が要請される」(高木光「行政訴訟の現状」公法研究七一号二七頁(二〇〇九年))ことから、判例の射程についての「適正な範囲」(同頁)等に関して考察させる教育が求められている。また、司法試験においても、法科大学院での判例学習の達成度が試されている。例えば、平成二七年(以下、平成○○年を「平○○」と略す。)の「司法試験論文式試験問題出題趣旨」(以下、「出題趣旨」とする。)二頁第四段落では、司法試験論文式試験公法系科目第一問(憲法)(以下、「論文憲法」という。)に関し、「表現の自由が問題となった様々な判例を踏まえた判断枠組みも考えられる」、「判例上で議論されている当該判断枠組みがどのような内容であるか正確に理解していることが必要である」、「本問においてなぜその判断枠組みを用いるのかについての説得的な理由付けも必要であるし、判例を踏まえた論述をする際には、単に判例を引用するのではなく、当該判例の事案と問題との違いも意識した論述が必要となる」といったコメントが示され、受験者が論文式試験問題の答案を書くに際して当該問題に関連する判例を検討し、適宜判例の判断枠組みなどを記載することが必要とされている。そしてこのことは、平成一八年に新司法試験が実施された頃から法務省のウェブサイトなどで明示されてきたことである(平一八出題趣旨一頁第二段落、平一八新司法試験実施後(平一九新司法試験実施前まで)に公表された「新司法試験考査委員(公法系科目)に対するヒアリングの概要」(以下、「ヒアリング」という。)三頁二行目以下等参照)。
 本稿では、このように実務・学会のみならず、法科大学院の教育でも重要とされる判例と、論文憲法との関係に関して、法科大学院の教員兼弁護士である筆者が日頃から抱いている若干の感想を述べる。なお、私は、公法のうち特に行政法を専攻する研究者ではあるが、私の所属する法科大学院では、公法系科目を担当する教員であるため法科大学院生・同修了生から憲法の司法試験論文式試験の事案や出題趣旨等に関する質問を受けることも少なくないことなどから、ここでは論文憲法の問題の出題趣旨等について言及することとする。教員・法曹関係者の先生方、法科大学院生、同修了生、学部の学生の皆様等少しでも多くの方々にご高覧いただき、ご意見等を頂戴できれば幸いである。

 出題趣旨等で明記される判例(狭義の関連判例)と明記されない判例
 前記1のとおり、司法試験では「判例を踏まえた」上で答案を書くことが求められるところ、当該「判例」が具体的にどの判例を指すものなのかにつき、法務省が公表している出題趣旨、ヒアリング、そして平二〇新司法試験を実施して以降毎年公表している「新司法試験の採点実感等に関する意見(憲法)」あるいは「新司法試験の採点実感等に関する意見(公法系科目第一問)」(以下、「採点実感」という。また、以下、出題趣旨、ヒアリング及び採点実感を「出題趣旨等」という。出題趣旨及びヒアリング、あるいは出題趣旨及び採点実感の場合も同様とする。)では、必ずしも明確に示されていないことがある。すなわち、出題趣旨等において判例名や判決等の年月日(以下、「判例名等」という。)が明記されている判例(これを本稿では「狭義の関連判例」と呼ぶこととする。)と明記されていない判例(これを本稿では「広義の関連判例」と呼び、狭義の関連判例と区別することとする。なお、平二五採点実感二頁二(4)第二段落の「関連する判例」という記載を参考にした。)があるのである。
 例えば、平一九出題趣旨一頁第四段落では、「徳島市公安事件上告審判決がポイントとなる」とされ(なお、平一九新司法試験実施後に公表された同試験についてのヒアリング(以下、「平一九ヒアリング」といい、平一八新司法試験についてのヒアリングを「平一八ヒアリング」という。)二頁最終段落では「法律と条令(ママ)の関係については、最高裁判例のリーディングケースの判例がある」との記載がある。)、狭義の関連判例が挙げられている。他にも、後掲の別表のとおり、狭義の関連判例については殆ど毎年その記載がある。しかし、すべての関連する判例の判例名等が出題趣旨等で明示されているわけではなく、平一八論文憲法については、「出題した問題に直接かかわる判例はない」(平一八ヒアリング一頁最終段落)とされ、出題趣旨にもヒアリングにも判例名等の記載は一切ないし、平二三論文憲法についても、「憲法の論文式試験において登場する弁護士は重要な憲法判例や主要な学説を知っている、と想定している」(平二三出題趣旨一頁第四段落)、「判例の言及、引用がなされない(少なくともそれを想起したり、念頭に置いたりしていない)答案が多いことに驚かされる」(平二三採点実感一頁一第二段落)としながらも、特に引用等すべき判例名等を明示していないのである(ちなみに、前記「主要な学説」の意味は必ずしも明らかではないが、例えば、考査委員自身が書いたテキストなどにおいて引用する学説や、多くの憲法学研究者が読む法律雑誌である『公法研究』に掲載・引用される学説等がそれに該当するのではなかろうか。)。
 なお、このような広義の関連判例については、後掲の別表にも挙げたとおり、法科大学院生等であっても、ある程度は「想起」することができるであろう。実務家の考査委員(ただし公法系科目第二問(行政法)の考査委員)も、平一八ヒアリング三頁第二段落で解答に際しては「極めて実務的な能力が不可欠」とし、そのためには「条文をしっかりと理解すること、それから判例百選等の基本的な判例をきちんと読込むことなどに重点を置」き、さらに「余裕があれば判例雑誌や裁判所のホームページで行政事件の最新の裁判例を読み(中略)考察してほしい」と述べていることなどからすると、論文憲法でいえば、憲法判例百選[第四版](二〇〇〇年)・[第五版](二〇〇七年)・[第六版](二〇一三年)(以下、憲法判例百選I・II[第六版]を「百選I」・「百選II」と略す。)登載の最高裁判例(特に大法廷のもの)が「想起」の対象となることが多いものと考えられる。しかし、「執筆するのに十分時間があり、執筆するのに参考文献も読むことができる法科大学院の教員が法律雑誌に解説を書いている中にも、不適切、不十分な解説がある」(平一八ヒアリング一頁最終段落)と考査委員が考えたことなどから推察できるように、出題趣旨等の読者における広義の関連判例についての「想起」の対象が誤ったものであることもあり、必ずしも司法試験についての十分な検討ができない仕組みになっているようにも思われるのである。また、仮に考査委員や元考査委員等が所属する特定の法科大学院や学部等の授業等において、その判例名等が明確に示されている(あるいは、その上で丁寧な説明等がなされている)とすれば、司法試験の公平性という観点から問題であるため、今後は毎年、可能な限り多く、(平二四出題趣旨や平二六出題趣旨のように)出題趣旨において狭義の関連判例の公表がなされるべきである。

 司法試験の関連判例を学習することの意義
 司法試験の考査委員は、「判例の諸事例と本問事例との異同などを意識して判断基準等を論じている答案もあったが、その数は思いのほか少なく、結果として、判断基準に関する論述に説得力がある答案が少なかった」(平二四採点実感二頁二段落(二(2)))、「本問においてなぜその判断枠組みを用いるのかについての説得的な理由付けも必要であるし、判例を踏まえた論述をする際には、単に判例を引用するのではなく、当該判例の事案と本問との違いも意識した論述が必要となる」(平二七出題趣旨二頁第四段落)といった意見を述べている。このように関連判例の活用が求められるところ、それはA審査基準(規範)定立までの部分での活用と、B個別的・具体的検討(いわゆる当てはめであるが、平二三採点実感五頁七第二段落によると、司法試験では「当てはめ」という言葉を使用しない方が良い)の部分での活用に大別され、このうちAの審査基準は、(a)人権の重要性、(b)人権の制約の本来的可能性((a)及び(b)につき、青柳幸一『憲法』(尚学社、二〇一五年)八七頁参照)、(c)制約の態様・規制の強さの程度等によって選択すべきことから、Aでは(a)〜(c)の点で関連判例のケースと問題文のケースとを比較をし(特に、経済的自由権の場合には、(d)規制目的の比較も必要)、答案を書いていくことになる。そして、この「比較」の前提として、関連判例の、特にしばしばキーワードなどと呼ばれる重要な部分についての理解・記憶が必要となるのである。
 したがって、関連判例すなわち別表の百選の判例(特に大法廷判例)と別表に挙げられていない百選の判例(特に大法廷判例で、例えば、最大判昭和二四年五月一八日(百選I五三事件)等)の読み込みは大切なのであり、司法試験受験生は、実務家養成機関である法科大学院においてこれらの判例を読み込む(もとより教員はその強力なサポートをする)などすることによって、必要な知識・技能を修得し、合格していただきたい(平二四採点実感四頁四第二段落・平二五採点実感四頁四参照)。
 なお、別表で狭義・広義の関連判例として各判例を挙げた(そのように「想起」した)具体的な根拠等については紙面の関係上割愛することにし、予備試験や旧司法試験(特に平成以降)と司法試験との関連性等についても、機会があれば他日を期することとしたい。

(日本大学大学院法務研究科助教・弁護士)

人気記事

人気商品

法苑 全111記事

  1. 裁判官からみた「良い弁護士」(法苑200号)
  2. 「継続は力、一生勉強」 という言葉は、私の宝である(法苑200号)
  3. 増加する空き地・空き家の課題
     〜バランスよい不動産の利活用を目指して〜(法苑200号)
  4. 街の獣医師さん(法苑200号)
  5. 「法苑」と「不易流行」(法苑200号)
  6. 人口減少社会の到来を食い止める(法苑199号)
  7. 原子力損害賠償紛争解決センターの軌跡と我が使命(法苑199号)
  8. 環境カウンセラーの仕事(法苑199号)
  9. 東京再会一万五千日=山手線沿線定点撮影の記録=(法苑199号)
  10. 市長としての14年(法苑198号)
  11. 国際サッカー連盟の サッカー紛争解決室について ― FIFAのDRCについて ―(法苑198号)
  12. 昨今の自然災害に思う(法苑198号)
  13. 形式は事物に存在を与える〈Forma dat esse rei.〉(法苑198号)
  14. 若輩者の矜持(法苑197号)
  15. 事業承継における弁護士への期待の高まり(法苑197号)
  16. 大学では今─問われる学校法人のガバナンス(法苑197号)
  17. 和解についての雑感(法苑197号)
  18. ある失敗(法苑196号)
  19. デジタル奮戦記(法苑196号)
  20. ある税務相談の回答例(法苑196号)
  21. 「ユマニスム」について(法苑196号)
  22. 「キャリア権」法制化の提言~日本のより良き未来のために(法苑195号)
  23. YES!お姐様!(法苑195号)
  24. ハロウィンには「アケオメ」と言おう!(法苑195号)
  25. テレビのない生活(法苑195号)
  26. 仕事(法苑194号)
  27. デジタル化(主に押印廃止・対面規制の見直し)が許認可業務に与える影響(法苑194号)
  28. 新型コロナウイルスとワクチン予防接種(法苑194号)
  29. 男もつらいよ(法苑194号)
  30. すしと天ぷら(法苑193号)
  31. きみちゃんの像(法苑193号)
  32. 料理を注文するー意思決定支援ということ(法苑193号)
  33. 趣味って何なの?-手段の目的化(法苑193号)
  34. MS建造又は購入に伴う資金融資とその担保手法について(法苑192号)
  35. ぶどうから作られるお酒の話(法苑192号)
  36. 産業医…?(法苑192号)
  37. 音楽紀行(法苑192号)
  38. 吾輩はプラグマティストである。(法苑191号)
  39. 新型コロナウイルス感染症の渦中にて思うこと~流行直後の対応備忘録~(法苑191号)
  40. WEB会議システムを利用して(法苑191号)
  41. 交通事故に基づく損害賠償実務と民法、民事執行法、自賠責支払基準改正(法苑191号)
  42. 畑に一番近い弁護士を目指す(法苑190号)
  43. 親の子供いじめに対する様々な法的措置(法苑190号)
  44. 「高座」回顧録(法苑190号)
  45. 知って得する印紙税の豆知識(法苑189号)
  46. ベトナム(ハノイ)へ、32期同期会遠征!(法苑189号)
  47. 相続税の申告業務(法苑189号)
  48. 人工知能は法律家を駆逐するか?(法苑189号)
  49. 土地家屋調査士会の業務と調査士会ADRの勧め(法苑189号)
  50. 「良い倒産」と「悪い倒産」(法苑188号)
  51. 民事訴訟の三本の矢(法苑188号)
  52. 那覇地方裁判所周辺のグルメ情報(法苑188号)
  53. 「契約自由の原則」雑感(法苑188号)
  54. 弁護士と委員会活動(法苑187号)
  55. 医療法改正に伴う医療機関の広告規制に関するアウトライン(法苑187号)
  56. 私の中のBangkok(法苑187号)
  57. 性能規定と建築基準法(法苑187号)
  58. 境界にまつわる話あれこれ(法苑186号)
  59. 弁護士の報酬を巡る紛争(法苑186号)
  60. 再び大学を卒業して(法苑186号)
  61. 遺言検索システムについて (法苑186号)
  62. 会派は弁護士のための生きた学校である(法苑185号)
  63. 釣りキチ弁護士の釣り連れ草(法苑185号)
  64. 最近の商業登記法令の改正による渉外商業登記実務への影響(法苑185号)
  65. 代言人寺村富榮と北洲舎(法苑185号)
  66. 次世代の用地職員への贈り物(法苑184号)
  67. 大学では今(法苑184号)
  68. これは必見!『否定と肯定』から何を学ぶ?(法苑184号)
  69. 正確でわかりやすい法律を国民に届けるために(法苑184号)
  70. 大阪地裁高裁味巡り(法苑183号)
  71. 仮想通貨あれこれ(法苑183号)
  72. 映画プロデューサー(法苑183号)
  73. 六法はフリックする時代に。(法苑183号)
  74. 執筆テーマは「自由」である。(法苑182号)
  75. 「どっちのコート?」(法苑182号)
  76. ポプラ?それとも…(法苑182号)
  77. 「厄年」からの肉体改造(法苑181号)
  78. 「現場仕事」の思い出(法苑181号)
  79. 司法修習と研究(法苑181号)
  80. 区画整理用語辞典、韓国憲法裁判所の大統領罷免決定時の韓国旅行(法苑181号)
  81. ペットの殺処分がゼロの国はあるのか(法苑180号)
  82. 料理番は楽し(法苑180号)
  83. ネット上の権利侵害の回復のこれまでと現在(法苑180号)
  84. 検事から弁護士へ― 一六年経って(法苑180号)
  85. マイナンバー雑感(法苑179号)
  86. 経験から得られる知恵(法苑179号)
  87. 弁護士・弁護士会の被災者支援―熊本地震に関して―(法苑179号)
  88. 司法試験の関連判例を学習することの意義(法苑179号)
  89. 「スポーツ文化」と法律家の果たす役割(法苑178号)
  90. 「あまのじゃく」雑考(法苑178号)
  91. 「裁判」という劇薬(法苑178号)
  92. 大学に戻って考えたこと(法苑178号)
  93. 生きがいを生み出す「社会システム化」の創新(法苑177号)
  94. 不惑のチャレンジ(法苑177号)
  95. タイ・世界遺産を訪ねて(法苑177号)
  96. 建築の品質確保と建築基準法(法苑177号)
  97. マイナンバー制度と税理士業務 (法苑176号)
  98. 夕べは秋と・・・(法苑176号)
  99. 家事調停への要望-調停委員の意識改革 (法苑176号)
  100. 「もしもピアノが弾けたなら」(法苑176号)
  101. 『江戸時代(揺籃期・明暦の大火前後)の幕府と江戸町民の葛藤』(法苑175号)
  102. 二度の心臓手術(法苑175号)
  103. 囲碁雑感(法苑175号)
  104. 法律学に学んだこと~大学時代の講義の思い出~(法苑175号)
  105. 四半世紀を超えた「渉外司法書士協会」(法苑174号)
  106. 国際人権条約と個人通報制度(法苑174号)
  107. 労働基準法第10章寄宿舎規定から ディーセント・ワークへの一考察(法苑174号)
  108. チーム・デンケン(法苑174号)
  109. 仕事帰りの居酒屋で思う。(健康が一番の財産)(法苑173号)
  110. 『フリー・シティズンシップ・クラス(Free Citizenship Class)について』(法苑173号)
  111. 法律という窓からのながめ(法苑173号)

関連カテゴリから探す

  • footer_購読者専用ダウンロードサービス
  • footer_法苑WEB
  • footer_裁判官検索